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优化“数额+情节”定罪量刑模式

发布日期:2019-08-12 03:41   来源:未知   

  其中规定,贪污数额分别在1万元以上不满3万元、在10万元以上不满20万元和在150万元以上不满300万元,同时具有本解释第1条第2款所列严重情节之一的,即分别认定为法条规定的“其他较重情节”、“其他严重情节”和“其他特别严重情节”,分别适用上述三档次法定刑。可以说,贪污贿赂司法解释用新的贪污罪复合定罪量刑模式(在三个量刑档次中同时采用单纯的数额模式与“数额+情节”模式)替换了1997年刑法中的规定。如果某人实施多次行为,其中有一行为未满足数额标准,其他行为均符合数额标准和情节标准时,应将符合双重标准的行为所涉及的贪污数额予以累加,而不符合数额标准的行为所涉及的贪污数额只是作为该量刑档次中的量刑情节予以考虑。

  关键词:情节;量刑;贪污数额;定罪;非法活动;司法解释;累加;挪用公款罪;刑法;贪污罪

  2016年,最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)联合出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“贪污贿赂司法解释”),对《刑法修正案(九)》第383条第1款规定的“概括数额+情节”定罪量刑模式予以细化。其中规定,贪污数额分别在1万元以上不满3万元、在10万元以上不满20万元和在150万元以上不满300万元,同时具有本解释第1条第2款所列严重情节之一的,即分别认定为法条规定的“其他较重情节”、“其他严重情节”和“其他特别严重情节”,分别适用上述三档次法定刑。可以说,贪污贿赂司法解释用新的贪污罪复合定罪量刑模式(在三个量刑档次中同时采用单纯的数额模式与“数额+情节”模式)替换了1997年刑法中的规定。

  针对“在数额加情节的立法背景下,如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合‘其他较重情节’、‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’的情形的,能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑?”这一问题,有学者指出,对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件,不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限即可按照上一量刑档次处罚;不过考虑到此种观点在司法实务中可能导致的不合理情况,该学者又补充了但书:“对于这部分数额比例过低的案件,可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高,交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。”

  此种观点是有失偏颇的。首先,第1条第2款中规定了六种特定情形,从该条款的文义来看,第二项和第三项是需要将贪污数额作为整体与情节相结合来考量的,而第一项、第四项和第五项(第六项作为兜底项,这里不予考虑),既然与第二、三项规定在同一条款之中,因此也应循延相同的解释方法,将贪污数额作为整体与特定情节相结合来考量。其次,刑法第384条规定,“……挪用公款数额较大、进行营利活动的……”,就特定情形来看,在这里同样存在上述问题。而贪污贿赂司法解释第6条则规定,“挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’……”,可见,在两高看来,挪用数额较大的公款只有全部用于营利活动才能构成挪用公款罪。笔者认为,这种观点可以类推适用于第1条第2款的特定情节,从而其也可以完整表述为“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物,其数额在在一万元以上不满三万元的,应依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”。

  另一个理解第1条第2款的难点在于如果存在多个特定情节的,是否能够将数额予以累加计算。根据刑法第338条第2款,“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”,因此在一些学者看来,在存在多个特定情节的情况下可以将贪污数额予以累加计算。但是,这种观点缺乏对具体情节组合情况的分析,因此是不准确的。因为第2款针对的是第1款“概括数额+情节”的定罪量刑模式,立法者无法预见日后司法解释中“数额+情节”模式的新发展。假设某人贪污特定款物5000元,贪污非特定款物5000元,同时将所贪污的非特定款物用于非法活动,那么仅仅将以上贪污数额予以累加,而不考虑“数额+情节”的整体情况显然是不合理的。

  当前有两种解决方法可供参考,而这两种方法都是针对挪用公款罪的相关规定所引发的问题而提出的。根据刑法第384条与贪污贿赂司法解释第5条和第6条的规定,对于挪用公款罪也采用了“数额+情节”的定罪量刑模式,即“进行非法活动”、“进行营利活动”和“超过三个月未还”的特定情节以及相应的数额规定。而在实践中就会经常出现这样的情形,即行为人多次挪用公款,分别用于非法活动、营利活动与其他活动,但用于某项活动的数额未达到该项的定罪标准,或分别来看,用于各项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准,但挪用公款的总额达到某项定罪标准。对于这种情形,张明楷教授和王政勋教授各自提出了解决之道,笔者分别称之为“归类累加法”和“归类累加法+折抵累加法”。

  简单来说,张明楷教授是根据具体特定情节对法益侵害的严重程度将行为人多次挪用公款的行为予以归纳,将对法益侵害较重的行为纳入对法益侵害较轻的行为中予以考量。而王政勋教授则是将张明楷教授的“归类累加法”仅适用于“多次挪用公款分别进行三类活动,数额均未达到相应的数额要求,但均超过三个月的”这一情形;但对于“多次挪用公款分别进行三类活动,数额均未达到相应的数额要求,其中进行非法活动、营利活动的时间未超过三个月且两个数额相加未达到进行营利活动的数额要求,进行其他活动的时间超过三个月的”这一情形则采用“折抵累加法”,即设定定罪基准为1,根据不同特定情节下实际挪用公款数目按比例扣减,之后将各种情况下计算的分数相加,超过1的就构成挪用公款罪,否则不以挪用公款罪定罪处罚;对于“多次挪用公款,分别用于非法活动、营利活动与其他活动,但用于某项活动的数额未达到该项的定罪标准”这一情形,则仅仅部分援用折抵累加法,即仅将其作为量刑时的计算方法。

  笔者认为,以上两种思路无法妥善解决问题。首先,在有关挪用公款罪的三个特定情节中,可以明显区分出法益侵害程度的两个层次,即“进行非法活动”对于法益的侵害严重程度大于“进行营利活动”和“超过三个月未还”,但就第1条第2款有关贪污罪的规定来说,在笔者看来,第一项、第四项和第五项(关于累加计算的问题只涉及以上三项)对法益的侵害程度难以划分。其次,张明楷教授有关将对法益侵害较重的行为纳入对法益侵害较轻的行为中予以考量并不违反罪刑法定原则的观点也缺乏依据,因为非法活动、营利活动与不以非法与营利为前提的其他活动在法条上仍然是分别明确规定的,单纯的归纳当然违反罪刑法定原则。再次,王政勋教授提出的折抵累加法虽然使得对行为人的定罪量刑可以量化,但是在司法实务中却难以操作,因为定罪基准数目的折抵只是针对数额标准,对于情节标准却未予充分考虑,而如果考虑情节则又会丧失掉量化的优势。

  在这里,笔者提出一种计算方法以供方家商榷:假设某人实施多次行为,只有每个行为同时符合第1条第2款的数额标准和情节标准时,才能考虑将其贪污的绝对数额予以累加,这样就解答了前文的问题,香港马报免费资!即在某人贪污特定款物5000元,又贪污非特定款物5000元,同时将所贪污的非特定款物用于非法活动这一案例中该行为人不构成贪污罪,但其可能受到相关的行政处分;如果某人实施多次行为,其中有一行为未满足数额标准,其他行为均符合数额标准和情节标准时,应将符合双重标准的行为所涉及的贪污数额予以累加,而不符合数额标准的行为所涉及的贪污数额只是作为该量刑档次中的量刑情节予以考虑。